Nem különbözteti meg hátrányosan a külföldi cégeket az Európai Bíróság főtanácsnoka szerint a kiskereskedelmi tevékenységekre kivetett magyar adó. Sértheti ugyanakkor a különadó a hozzáadottérték-adóról szóló uniós irányelvet.
Az Európai Bíróság főtanácsnoka úgy látja, hogy nem különbözteti meg hátrányosan a külföldi vállalkozásokat a kiskereskedelmi tevékenységre kivetett magyar különadó, annál inkább problémát jelenthet a hozzáadottérték-adóra vonatkozó uniós szabályozás szempontjából.
A 2010-ben a kiskereskedelmi tevékenységekre kivetett különadó a kiskereskedő eves árbevételét veszi figyelembe, és az 500 millió forintot meghaladó árbevétel esetén kell befizetni. Olyan vállalkozások esetében, ahol az egyik cég többségi befolyást gyakorol a másik felett, az adómérték nem az egyes vállalkozás eves árbevétele az adóalap, hanem valamennyi kapcsolt vállalkozás árbevételének az összege.
Mivel adóterhének kiszámításakor minden magyarországi csoportbevétel figyelembe vételre kerül, a Hervis lényegesen magasabb átlagos adómérték alá tartozott, mintha csak a saját árbevételét vették volna figyelembe. A Hervis sérelmezte, hogy az élelmiszer kereskedelemben főként a külföldi kézben lévő vállalkozásokat érinti ez az összeszámítás. Míg az előbbiek ugyanis csoportszerkezetbe szerveződnek, a magyar tulajdonosok a franchise modellt alkalmazták, amely esetében csak az egyes franchise vevők árbevétele bír jelentőséggel.
Juliane Kokott főtanácsnok megítélése szerint azonban nem ellentétes az adó a hátrányos megkülönböztetés uniós jogi tilalmával és az uniós jogi alapjogokkal, így a letelepedés szabadságával. Érvelése szerint a magyar különadóról szóló szabályozások nem tartalmaztak olyan rendelkezést, amely a társaságokat a letelepedés szabadsága vonatkozásában a külföldi székhelyük okán nyíltan vagy leplezetten hátrányosan megkülönbözteti.
Ezért a különadó mértékének az árbevétel mértékének ismérvéhez igazítása nem valósít meg leplezett eltérő bánásmódot a belföldi és a külföldi illetőségű személyek között. Nem nyilvánvaló ugyanis és a rendelkezésre álló adatok alapján nem is állapítható meg, hogy az esetek túlnyomó többségében a magas árbevétellel rendelkező kiskereskedelmi vállalkozásokat külföldi, míg a kevesebb árbevétellel rendelkezőket belföldi működteti.
A kapcsolt adóalanyokra vonatkozó megkülönböztető ismérv, amely szerint a csoporthoz tartozó más vállalkozások árbevétele is figyelembe vételre kerül, míg a franchise rendszerbe tartozás nem bír jelentőséggel, a főtanácsnok szerint szintén nem vezethet leplezett hátrányos megkülönböztetés megállapításához.
Végül a forgalmazási szakaszok árbevételére vonatkozó megkülönböztető ismérv, azaz a csak az utolsó forgalmazási szakasz megadóztatása sem vezet leplezett hátrányos megkülönböztetés megállapításához. Itt sem szükséges annak meghatározása, hogy egyáltalán megvalósul e a külföldi személyek leplezett hátrányos megkülönböztetése a belföldi személyekhez viszonyítva amiatt, hogy az előbbiek az esetek túlnyomó többségében Magyarországon valószínűleg leányvállalati rendszerben működnek, míg az utóbbiak franchise adóként franchise rendszert működtetnek. A magyar szabályozásra tekintettel hiányzik ugyanis a leányvállalati rendszert működtető vállalkozások és a franchise adók helyzetének hasonlósága.
A főtanácsnok álláspontja szerint a magyar különadó nem ellentétes a termékek adójogi hátrányos megkülönböztetésének uniós jogi tilalmával sem, amely szerint a tagállamok sem közvetlenül, sem közvetve nem vetnek ki más tagállamok termékeire a hasonló jellegű hazai termékre közvetlenül vagy közvetve kivetett adónál magasabb belső adót. Nem állapítható meg, hogy a különadó miatt a más tagállamokból származó termékekre magasabb adóteher hárul a belföldi termékekhez viszonyítva.
Kokott főtanácsnok szerint ugyanakkor a magyar különadó sértheti a hozzáadottérték adóról szóló uniós irányelvet. Eszerint a tagállamok számára tilos forgalmi adó jellegű adó kivetése. Az eddigi ítélkezési gyakorlattal szemben a főtanácsnok úgy véli, hogy e tilalom nemcsak a hozzáadottérték adó alapvető jellemzőivel rendelkező nemzeti adók ellen irányul, hanem minden olyan nemzeti adó ellen, amely a forgalmi adó alapvető jellemzőivel bír, és veszélyezteti a közös áfa rendszer működését, amennyiben torzítja a verseny feltételeit nemzeti vagy uniós szinten.
A magyar különadó mindenesetre rendelkezik a forgalmi adó lényegi jellemzőjével, azaz az ár alapján történő megállapítással, még ha egy év teljes árbevétele alapján kerül is megállapításra. Továbbá a főtanácsnok szerint nemzeti szinten torzítja a versenyfeltételeket. A rendelkezésre álló adatok alapján azonban nem ítélhető meg, hogy az adó általánosan kerül e kivetésre. Végső soron a magyar bíróságnak azt kell tehát vizsgálnia, hogy a különadó összeegyeztethető e a hozzáadottérték adóról szóló irányelvvel – áll a főtanácsnoki indítványról készült bírósági összefoglalóban.